《侵权责任法》不但具有损害补偿功能和预防制裁侵权行为功能，还具有评判功能，维护社会公平的价值追求。本文以《侵权责任法》价值为导向，严格依照《侵权责任法》条文规定，构建共同侵权（狭义)案件新审判模式。首先，依据《侵权责任法》第八条及相邻法条的内在关系，简述裁判共同侵权行为的构成要件，其关键是主观意思具有“共同性”。其次，分析共同侵权行为责任承担方式“连带责任”的正反两方面价值，连带责任是加重责任，最大程度保护受害人获得实体上的救济权利，却可能以牺牲部分侵权人的利益为代价。并由此探讨共同侵权案件裁判中，只判决共同侵权人承担连带责任存在的弊端：降低社会效率、损害司法权威、造成执行困难。从而提出建构新裁判模式设想，以达到既保护受害人权益，又解决共同侵权人内部责任分配问题，尽可能避免侵权人内部追偿，实现保护受害人、维护社会公平，促进案件审判执行效率多重价值目标的协调统一。最后构建裁判模式：从程序上确定应适用必要共同诉讼；实体判决中不单判决共同侵权人承担连带责任，还应一并对共同侵权人内部应承担的份额作出确认，并赋予赔付超出自己赔偿份额的共同侵权人追偿权；受害人免除部分侵权人责任和与部分侵权人和解时，应向受害人释明法律后果，并在判决中扣除这部分人应承担的份额；在判决执行中，也作出相应调整，尽量使每个共同侵权人实际应承担的责任份额与他应承担的责任份额一致。
一、共同侵权行为的确定
《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”此条是对狭义共同侵权的规定。共同侵权行为的判定标准划定了民事责任的适用范围，尤其是共同侵权行为的民事责任承担方式表现为连带责任的时候，这一界限的明确就变得更为重要。对于共同侵权行为的判定标准，学术界存在意思联络说、共同过错说、关联共同说、折中说等多种学说，（ ）本文在此不做赘述。通过研读法条，笔者发现《侵权责任法》第八、九、十条分别规定“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”包括了广义共同侵权的三种类型。而第十一、十二条则是对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定。“分别实施”意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，其逻辑结论必然是第十一、十二条系对行为关联共同的无意思联络数人侵权的规定。相应的，第八条当然是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。可见，立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。（ ）对分别行为造成同一损害的，依照第十一、十二条，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。
由以上法条推知，在审判实践中，确定是否构成共同侵权，应具备下列要件：
1、加害人主体的复数性。共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上，且各行为人应当具备相应的民事行为能力。
2、加害行为的协作性。加害人之间存在互相利用、彼此支持的行为分担。
3、主观意思的共同性。此为共同侵权行为最本质的特征，包括共同故意和共同过失。
4、损害后果的统一性。侵权行为人的行为造成的损害后果应当是与共同意思相统一的整体。
二、共同侵权的责任承担方式及其正反双重价值
根据侵权责任法第八条，共同侵权人应承担连带责任。之所以是连带责任，是因为“共同性”的存在，这就把共同侵权与其他数人侵权区分开来。“共同性”把复数主体与连带责任有机联系起来，符合“共同性”便纳入共同侵权，并要求数人承担连带责任，不符合“共同性”便照各自的过错与原因力大小承担按份责任。“连带责任是加重责任，必须建立在过错的基础上，才能够体现合理性。连带责任不是几个人的行为相结合在一起就能够产生的，而必须是共同加害人承担共同的责任”（ ）这正符合现代侵权法基本功能和价值取向—突出填补损害的救济功能。
连带责任其正面价值在于，免除受害人对各侵权人的侵权行为与侵害后果之间原因力比例进行举证的困难，也就是美国法学家威格莫所说的“证明两个或者两个以上的不当行为人对原告的损害承担多少比例的责任；以及，如果若干被告的共同行为和共同计划导致了原告的损害，然而原告的损害又是不可分的损失，那么，原告要证明每个被告的责任是多少显然也是很困难的。”（ ）
单从实体法规定上看，负有连带义务的每个责任人，都负有清偿全部债务的义务。在连带之债中，侵权人可以选择其中部分债务人起诉，被起诉的债务人则应当向债权人承担全部的赔偿责任。原告无需将所有债务人找出来一一起诉。此举方便了原告的诉讼，在债务承担中，连带之债债务人内部，虽有确定的赔偿份额，但不得以此对抗债权人的请求权，这相当于各侵权人应为其他侵权人的债务进行担保。
但是，连带责任在一定程度上背离了传统侵权法“自己责任”原则。这是“罪责自负”刑法原则在民法领域的体现，其含义是每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。连带责任制定设计上，要求各侵权人对其他侵权人的债务进行担保，目的在于保护受害人获得实体上的救济权利，却以牺牲部分侵权人的利益为代价。因为，如果各侵权人都有履行能力，在具体履行赔偿义务时，各侵权人完全可以按照各自应承担的赔偿份额向受害人履行即可。如果部分侵权人无履行能力，最终结果是有履行能力的侵权人替无履行能力的侵权人赔偿。
当前裁判结果产生的弊端及新裁判模式应有的价值追求
（一）当前裁判结果产生的弊端
在审理共同侵权案件中，法官在确定数被告构成共同侵权行为后，判决共同侵权人承担连带责任，即由连带责任人一并承担受害人损失。而不会在该案中，划分各侵权人之间具体应承担的责任份额，也不会在判决中告知承担了连带责任的责任人有向其他责任人追偿的权利。这样做存在如下弊端：
1、降低社会效率
如受害人选择部分加害人起诉，他在这个法院败诉后，还可以去其他侵权人所在地法院起诉其他侵权人。他在这个法院胜诉后，但没有执行上全部赔偿金，又会去起诉其他侵权人。对于法院来说，需要重复开庭、重复调查取证，重复审判，从而浪费了司法资源。对于受害者和侵权人来说，可能需要多次参加诉讼，又增加了诉累。即使受害人经诉讼得到了全部赔偿，问题仍不能根本解决，因为数个共同侵权人还需要就内部责任承担何种比例进行诉讼。法院在平息了一起诉讼的同时，又制造了另一起诉讼，因为连带责任人之间有个追偿问题。（ ）这样的连带责任裁判方式，只考虑让受害人尽早地退出诉讼环节，却不能顾及共同侵权人是否也能尽早地退出诉讼环节。其只对受害人有效率，对共同侵权人和法院审判工作却是低效的。
2、损害司法权威
受害人可能多次起诉，就会出现多个法院都进行审理的可能。（ ）不同的被告陈述的事实不同，提交的证据不同，法院查明的事实可能会不同，对于受害人损失的确定和原、被告责任的确定，可能因法官自由裁量等因素不同。因此，会出现前后多个判决不同，甚至矛盾的结果。这样，不统一的裁判结果，有害于司法权威。
3、造成案件执行困难
承担连带责任的责任人之间倾向于相互推脱而怠于履行义务。（ ）被告们都不愿当冤大头，不愿意主动执行法院判决，担心自己承担了较多的赔偿责任，再找其他人去分担，岂不又是麻烦事。另一方面，执行人员为了尽快执结案件，往往挑共同侵权人中守法的、有钱人让其承担全部责任。由此，也易产生社会矛盾。
（二）新裁判模式的价值追求
加强对受害人的保护与救济是侵权法的重要价值取向，但它还需要兼顾对侵权人进行惩罚、预防损害发生、公平分担损失、有效分配风险及鼓励市场交易等多种功能。对受害人给予强有力的保护与救济的确是必要的，有时甚至是需要优先考虑的，但却并非是绝对的、无条件的。目前单纯判决共同侵权人承担连带责任，其本质是仅考虑到受害人权益的保护，而赋予受害人任意请求权，才会出现上述弊端。
受害人和侵权人在民法上的地位是平等的，侵权法在给受害人提供救济时，不应忽略对共同侵权人行为自由的保护，也不应忽视其利益。故在裁判设计上，应全面考虑各方当事人，不能仅仅关注受害人，还要顾及共同侵权人。不能唯受害人权益至上，更要注重实现受害人、共同侵权人和社会的多方面利益的平衡，并考虑的法院自身诉讼资源的节约和裁判的权威的维护。
共同侵权案件中连带责任承担实际包括两个方面内容：一是共同侵权人与受害人之间的外部纠纷；二是共同侵权人之间的内部纠纷。外部纠纷的解决是连带责任的首要价值取向，体现对受害人的重复救济的政策考量和对效率价值的追求。内部纠纷是连带责任外部效力实现后的第二层价值追求，侧重于对共同侵权人利益的关怀，防止侵权人因责任不明或风险承担不合理而造成利益关系失衡。故在裁判案件中，应把内外纠纷统一结合起来考虑，力求同时解决好内外两方面的纠纷。在一个案件中全面解决内外纠纷，并推动各侵权人按自己应承担的部分赔偿受害人，从而尽量避免共同侵权人之间的追偿，做到保护受害人与提高案件审理效力两种价值目标的协调统一。
四、新裁判模式之构建
（一）新裁判模式的程序设计
在审判程序上应采用必要共同诉讼。在多数共同侵权案件中，受害人为了获得充分的赔偿，最大限度地维护自己的利益，都会对所有可能的责任人提起诉讼。在受害人仅起诉部分侵权人的情况下，法院应当追加其他侵权人为共同被告。因为共同侵权案件往往只有受害人与全体共同侵权人都参加诉讼，才能确定该数人侵权行为是否是共同侵权行为。如果仅有受害人和部分侵权人参加诉讼，法官没能全面听取所有涉案人员的意见，很难查清案件事实，很难判断数个侵权人之间是否有意思联络，该数人侵权行为是否为共同侵权行为，从而确定数个侵权人是否应当承担连带责任。让受害人起诉全体侵权人看似妨碍了受害人选择起诉对象的诉讼请求，实则对于受害人实体权利的保护更为有利。共同侵权人都参加诉讼，才能确定数个共同侵权人内部彼此之间的责任份额，进而在解决受害人与共同侵权人的诉讼中一并解决共同侵权人之间的内部纠纷，这样无需就同一事件多次起诉，多次审理。而内部纠纷的解决，即确定共同侵权人的内部责任份额，需要考虑每个侵权人的过错程度和每个行为至受害人损害原因力比例，而这些因素的确定，就需要所有的共同侵权人都到场，法官才能在查明事实的基础上进行责任划分。如果共同侵权人没有全部参加诉讼，有可能出现没有参加诉讼的侵权人在裁判中被确认是共同侵权人，隐含着他也应承担责任。这就剥夺了未参加诉讼侵权人应有的诉权。其正当权益无法得到应有的程序保障。也有可能出现受害人与部份侵权人私下和解已取得部分赔偿，却隐瞒这一情况，仍就全部损失向其他侵权人主张权利，以达到多得赔偿款的目的，这都有害于社会公平的实现。
笔者提出这一观点的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，“ 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”。在实现连带责任的模式中，虽然《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”在实体权利上赋予受害人自主选择要求全部或部分共同侵权人向其承担全部或者部分赔偿责任的处分权，但这种处分权并不意味着受害人可以对诉讼程序进行选择。连带责任选择的诉讼模式作为程序法体系的一部分，更应当符合公平、效率的价值追求。程序法并不是实体法的附属品，它与实体法应处于平等的地位，有其独立的存在价值和追求。法院追加共同被告可以充分保障这部分人的程序性权利，实现程序正义与效率追求。而且受害人的请求权并不等于诉权。请求权是源权利，诉权是救济权利。不应认为法院依职权追加必要共同诉讼人，就是对连带责任理论的违反，就是对受害人请求权行使的干涉。在诉讼阶段，法官不应仅考虑当事人个人权利的行使，更要考虑诉讼程序中公权力的干预。受害人在起诉时仍可以自行决定起诉何人，提出何种诉权。法院追加必要共同诉讼人是法院依法实行法律意志的结果，与当事人的意志并不相干。案外共同侵权人愿意作为共同被告或者原告愿意让他们作为被告，只是表明当事人意志符合法律的意志，倘若情况相反，他们也可以依法律意志成为必要共同诉讼人。（ ）同时，受害人所享有的自由选择权利，不一定非要在起诉阶段实现才算正确。可以从整个诉讼程序着眼去实现连带责任。受害人仍可在案件审理中，甚至判决执行阶段放弃对被追加的共同侵权人的赔偿请求。受害人仍享有充分的自由选择权，这与连带责任理论并不冲突。
在案件的具体处理方式上，笔者认为，如受害人仅起诉部分侵权人，法官应给受害人释明，建议由受害人申请追加其他侵权人为共同被告。另外，在给被告发应诉材料后，也可从被告的答辩意见中发现本案另有其他的共同侵权人未参加诉讼，可以引导被告提出追加共同被告申请。法官在听取诉辩意见后，发现另有其他的共同侵权人，而原、被告又都未表态追加他们为共同被告，则由法官依职权追加。实践中，除非案外侵权人已经和原告达成和解、或与原、被告关系甚好，而使双方都不愿申请追加为被告，法院很少遇到需要依职权追加被告的情况。当然，在特殊情况下，如案外侵权人无法确定，原、被告均不知其姓名、住所，或已下落不明，则没有必要去浪费时间精力查找案外侵权人，因为公告送达、缺席判决，都会导致案件审理时间延迟，不符合这一程序设计的价值取向。
（二）新裁判模式的实体处理设计
在审理共同侵权案件时，应当一并解决受害人的损害赔偿请求权和共同侵权人的追偿权问题，也就是，法官应同时审理共同侵权行为连带责任的外部关系和内部关系。其法律依据是《侵权责任法》第十四条第1款“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因为，《侵权责任法（草案）》（公开征求意见稿）第十四条第1款规定“连带责任人承担连带责任后，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”正式公布的法条删除了“连带责任人承担连带责任后”，对此，全国人大法工委给出的解释是，“侵权之诉和连带责任人之间的责任分担之诉就是可以合并解决，即解决了连带责任的责任分担，也不妨碍对被侵权人利益的保护，同时还达到简化程序，减少诉讼成本，提高效率的目的”。（ ）
审判实践中，我们法官很运用第十四条的规定。我们常常更愿意遵循以往的办案经验，第一步固定原告的权利请求，第二步确定权利请求的基础规范，第三步确定抗辩权的基础规范，在第四步对基础构成要件进行分析后，（ ）只要得出符合侵权责任法第八条构成要件，就可以判决相关被告承担连带责任。这样的判决总之是依法裁判，不会错。而如果在判决中，加上第十四条的内容，很多法官会担心，这样会不会多管闲事？会不会造成多说多错，使判决的正确率下降？但笔者仍坚信，法律都更新了，为什么我们的裁判方法还要墨守陈规。笔者认为，如下三点均应同时在判决主文中体现：
与以往审判相同，在查清共同侵权人的情况下，依照第八条判决各共同侵权人对受害人承担连带责任。
依照第十四条第1款规定确定连带责任人内部责任分担份额。这里应当首先对连带责任人对受害人所造成的损害的过错、原因力等情况进行考量判断，尽量使得连带责任人所分担的责任与其过错及原因力等相吻合。只有在穷尽诉讼方法时，才适用平均分担原则，绝不能图省事，草草以平均分担赔偿责任收场，从而损害那些本应不分担或少分担责任人的利益。（ ）
3、依照第十四条第2款规定“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”赋予连带责任人追偿权。以判决主文的内容对向受害人支付全部赔偿数额或是超出自己应承担份额的连带责任人赋予追偿权，这使得法律规定的责任找到了最终的归属，为受害人与连带责任人内部之间权利义务关系的合理分担及纠纷的最终解决奠定了基础。
（三）免除部分侵权人责任、部分和解的处理
免除行为时民法上意思自治原则和民事诉讼法上处分原则的体现，并不损害社会利益和其他当事人的利益，只要是受害人的真实意愿，应当准予。法院在未做出评判前，侵权行为已经发生，共同侵权人内部的责任份额是存在的，只过不过具体应赔偿的数额尚不能确定。法院判决后，这个份额不论代表多少赔偿数额，被免除责任的侵权人，都无需再赔偿。这就产生了一个问题，受害人免除部分共同侵权人的责任，对其他共同侵权人会产生什么法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”债权人免责的意思表示只能免除确定的被免责相对人的债务份额，其他债务人仍应就被免责债务人份额以外的其他剩余债务承担连带责任。正如有学者所言：“受害人既然没有表示对全部责任人都免除，就不能认为免除全部责任人的责任”。 这种行为的结果将会使，该共同侵权人应当承担的责任份额从全体共同侵权人应当赔偿的总额中扣除，其他人仅承担他们应承担的份额，因此，并不增加他们的赔偿数额，不影响他们的权益，也符合受害人的真实意思。受害人与部分侵权人和解，而不再要求其承担责任，其产生的法律效果与免除部分侵权人责任相同。
在诉讼阶段，遇到上述两种情况，法官需要注意受害人意思表示的明确性，应将产生的法律后果明确告知受害人，使受害人知悉免除责任或部分和解会产生的后果，并将该内容记录在案。同时，在裁判文书中，应当将免除责任或与之和解的侵权人本应承担的责任份额情况写明，并写明其余的侵权人仅对剩下的责任部分承担连带责任，被免除责任或和解的侵权人不再承担侵权责任。
（四）案件执行的新方式
共同侵权案件进入执行程序，应有相应的特别要求。因为存在多个可供执行的对象，而且每个都有承担全部责任的义务。在执行中，容易避重就轻专挑那些有履行能力的责任人，降低法院的执行难度。但这种做法使有履行能力的责任人负担过重，牺牲了连带责任人之间的公平，也不利于彻底解决共同侵权案件中内外责任承担问题。笔者认为，应首先强制执行每个共同侵权人各自的份额，在每个共同侵权人处获得其应当承担的赔偿数额；在有的共同侵权人缺乏赔偿能力时，再向其他侵权人执行未获赔偿的部分。具体来讲：执行人员先按照判决所确定的各个责任人需要承担的份额，并调查多个被执行人可供执行的财产情况，若是发现有被执行人可供执行的财产不足以承担其责任份额，就将其无力承担的部分按照判决中所确定的内部责任承担比例，由其他责任人再进行分摊。对实际应承担的数额作出调整，具体每个人应当被冻结、查封的财产数额以第二次分摊所确定的为准。这样一来，使每个共同侵权人实际应承担的责任份额尽可能的与他应承担的责任份额一致。尽量减少替他人承担责任的情况，从而减少共同侵权人之间的追偿，最大程度在多个侵权人之间实现利益的平衡。
结语
《侵权责任法》对共同侵权人应对受害人承担连带责任和共同侵权人内部分担责任作出了明确规定，但审判实践中，尚未能合理运用上述规定，处理共同侵权案件。本文提出在同一案件中，保证受害人的损害能够得到填补的同时，将共同侵权人内部各自应承担的份额确定，并赋予多承担责任的侵权人以追偿权。从而彻底解决受害人与共同侵权人、共同侵权人之间的矛盾，更符合公平与效率的价值追求。