一、实证探究——“委派调解”与“司法确认”模式运行现状及问题

多元解纷的背景下，全国各地法院都开始尝试“委派调解”+“司法确认”的司法运行模式，“委派调解”也可称为“诉前调解”，通常是当事人到法院起诉时，人民法院在收到起诉状后、正式立案之前，经当事人同意，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或其他具有调解职能的组织进行调解。对于调解成功达成调解协议的案件当事人，可以选择“司法确认”进行机制衔接，通过法院赋予调解协议强制执行力，切实做到“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。

（一）“委派调解”机制司法实践运行流程梳理

   通过走访考察T市5家试行“委派调解”机制的人民法院，发现该5家法院在“委派调解”机制的运作模式上本质上大体相同，而细微的差异也均是各家法院针对于自身法院人员配置、办公场所配备等因素进行的小幅度调整，并且这些调整对于机制的运行没有产生实质影响，该5家法院的“委派调解”机制运行模式。

本文主要研究委派调解机制与司法确认机制衔接过程中存在的问题，也就是图1中委派调解成功后司法确认这一过程。这一过程通常是法院在收到当事人立案材料且经过当事人同意后，将案件纳入到“预立案”系统，后承办法官会向特邀调解组织或调解员出具《委派调解函》，并通过线上和线下双重方式将案卷移交给特邀的调解组织或特邀调解员，并由特邀调解员进行调解开始前的相关送达、准备工作。案件经过调解成功化解的，调解员应当制作调解笔录、调解协议，案件当事人便可以持调解协议来法院申请司法确认，经承办法官审查无问题后便可出具司法确认裁定书。

（二）“委派调解”+“司法确认”模式问题检索

   “委派调解”+“司法确认”的非诉纠纷解决运模式，相比诉讼程序具有天然的优越性，“零成本”、“高效率”、“便捷化”、“权威性”、“周期短”等众多优势必然在满足人民日益增长的多元司法需求方面“脱颖而出”，但这种运作模式并非尽善尽美，作为一个新型的多元化解方式之一，必然在制度运行、机制衔接方面存在问题。

1、诉前“委派调解”案由分布差异大

数据筛选5家法院2019年1月至2020年6月一年半时间司法确认的案件数量发现，案由的分布呈现悬殊性的“冷热不均”。案件占比较高的有：物业服务合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷、生命权、健康权、身体权纠纷等，而民间借贷纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷占比极少。经统计，2019.1-2020.6期间5家法院委派出去的案件数量共计10000件左右。

2、诉前“委派调解”成功申请“司法确认”比例低

各家法院“委派调解”机制运行以来，都在积极宣传和引导当事人进行诉前的“委派调解”，诉讼当事人对于诉前调解的对抗情绪趋缓，所以能够进入诉前“委派调解”的案件量逐步增多。同时，由于“委派调解”+“司法确认”模式在一定程度上能够缓解法院案多人少的压力，部分法官也开始尝试将案件放手委派给特邀调解组织或特邀调解员去处理，上文统计出的5家法院一年半时间大约进行诉前“委派调解”案件10000件左右就是直观可见的效果。但是从该5家法院案件智能系统中导出调解成功并申请司法确认的“民特”字号案件数量仅为3500件左右，这样从总量上看，成功申请司法确认的比例并不乐观。从案由来看，情况更值得研究，例如物业服务合同纠纷案件虽然成功司法确认的数量较多，但是“委派调解”的基数也较大，整体看成功申请司法确认的比例也不高。我们可以通过表1来直观体会这一状况：

表1 T市5家法院典型委派调解案由申请司法确认占比

3、诉前“委派调解”调解协议质量“参差不齐”

调解协议的质量决定了案件当事人能否顺利的得到法院的司法确认，通过该五家法院的走访调研以及和法官交流得知，并不是调解成功的调解协议都能够拿到司法确认的裁定书，很多调解协议并不符合进行司法确认的条件，当事人来到法院申请出具司法确认裁定书时，法院或不予受理，或驳回申请，或打回调解员处进行补正或者重新出具调解方案。针对此种情况，我们从每家法院抽取了10件存在问题调解协议，并对主要问题进行了汇总：

（1）协议内容与现行法律规定冲突：如借款利息的复利计算不符合法律规定；遗产内容识别错误，被继承人死亡后翻建的房屋当做遗产处理。

   （2）协议内容没有证据支持：劳动争议案件当事人并没有提供充足的证据证明劳动关系；借贷事实没有充足的证据证明存在真实的借贷行为。

   （3）协议内容涉及确认物权或确认身份关系：例如调解协议内容确认了农村房屋所有权；调解协议确认了收养关系等。

   （4）协议内容可能损害第三人合法权益：例如房屋的权属问题没有审查清楚就做出了相关的调解协议。

   （5）协议内容不明确：例如个别调解协议并没有对于履行期限进行约定；对于履行还款义务的方案约定存在歧义，存在不同的理解方式等。

4、“司法确认”程序中“实质审查”与“形式审查”适用异化

“委派调解”+“司法确认”模式的建立，初衷是将诉讼程序和非诉讼程序进行分流，通过非诉讼的程序减少法院诉讼程序的压力，同时也有利于支持调解发展，提升解纷效率，稳定法律关系，减少法院“案多人少”的矛盾。基于这种制度定位，“司法确认”程序本应让承办法官以形式审查为主，辅助实质审查。但在实践中很多适用“司法确认”程序的法官，在司法确认过程中不“松”反“严”，进行了“实质审查”，通常会通知案件当事人共同到庭对证据材料等进行举证质证，很多时候还需要让当事人再次补交相关证明材料，直到法官对于案件事实达到内心确信，才会对于调解协议进行司法确认。严格审查固然对于案件事实的查明十分必要，但这就与“委派调解”+“司法确认”的模式定位背道而驰，本应减轻法官和当事人的诉讼负担，但现实反而碍于司法确认审限短、业绩考核比重小、虚假诉讼风险等一系列职业风险及利益因素考量，对司法确认的案件审查难度及精力并没有实质上降低，制度设计的优越性和目的性并未真正实现。

5、“委派调解”+“司法确认”模式线上平台适用率低迷

根据调研，T市该5家法院均建立了自己的特邀调解组织及特邀调解员名册，当中只有小部分为法院常驻特邀调解组织、调解员，大部分的特邀调解组织、调解员并不在法院长期驻守调解，并且不在法院坐班的调解员当中大部分都是兼职调解员，本身有自己的工作或其他身份，所以大部分的“委派调解”在实践中多沦为了对于驻守法院的特邀调解组织、调解员的工作。由于调解的场所在法院，案卷的线下流转更为方便，免去了诉前“委派调解”案件的承办法官录入线上调解平台的工序，法官更愿意将调解案件交给坐班调解员处理。再加上特邀调解组织、调解员有固定的调解室且有固定的坐班时间，调解员也更倾向于传当事人过来线下调解，导致线上调解平台被“架空”，线上平台的适用率低迷。集“在线申请调解”、“远程音视频调解”、“调解协议在线签字”、“在线申请司法确认”、“在线申请立案”等全调解流程覆盖的平台并没有发挥实质性作用。目前，线上调解平台主要依托于“人民法院调解平台”，通过查看该平台T市地区调解员的线上办案数量可见，大部分的调解员办案数量为0，个别线上办案数量较多的调解员也多集中于法院专职调解员且年龄较年轻、学历水平较高的调解员人群当中。

二、抽丝剥茧——“委派调解”+“司法确认”模式运行问题剖析

“委派调解”+“司法确认”模式设置的初衷便是通过非诉的矛盾化解路径为诉讼途径分流，虽然现实运行中该模式已经得到了普遍的推行应用，但是运行效果不佳，在一定程度上打了折扣。知因方知行，找到其中的原因才是关键。

（一）调解员专业水平“有高有低”调解能力“有强有弱”

在“委派调解”过程中，特邀调解员和调解组织担当着“主角”，是整个过程当中的主导者和推进者，调解员能力的高低以及调解组织的建设水平直接影响到“委派调解”案件的处理质量。上文提及T市该5家法院来都建立了各自特邀调解员和特邀调解组织的调解名册，可以说都具备了进行“委派调解”+“司法确认”的基础条件，但当对于调解名册中的调解员和调解组织名单进行深入数据分析和类型化对比，便可以发现特邀调解员队伍中存在年龄结构不合理、文化水平参差不齐、法律知识储备多少不均、调解时间不固定、队伍结构不稳定等多方面问题，为此，我们随机抽取其中一家法院的调解员队伍进行研究，该家法院特邀调解组织当中的特邀调解员与单独聘任的特邀调解员共计为92人，本文从四个主要维度进行分析。

首先，调解员当中年龄在40-55岁、55-65岁之间的中老年调解员占有一大部分比例，该部分调解员当中大部分为企事业单位、机关单位的在职或退休干部。我们不可否认这些元老都是各单位当中年轻时为单位奋斗的骨干力量，但是年龄的问题不免在客观上成为一定的阻碍，相比年轻的调解员来说，在信息化处理、智能化办公系统的使用方面肯定存在一定的影响，而且年龄的增长使得对于法律知识的更新学习存在迟缓，虽然在与当事人交流的节奏把控、人际关系的处理方面具有一定的优势，但也多集中处于“拉家常”似的调解沟通模式，对于法律关系的把握以及法律知识的渗透性不足，而如今具备越来越高法律水平和越来越强烈的“权利意识”的当事人来说，必然不愿将纠纷交给这些“缺乏水平”的调解员进行调解。其次，从学历和职业背景背景上来看，具有专业法律知识的人员所占比例较小，导致在和双方对接调解方案以及后续制作调解协议的过程中，会存在一定的法律问题或法律风险，更会导致后续当事人申请司法确认受到阻碍。同时由于专业法律知识的欠缺，调解员对于案件的把控能力以及法律问题的释析能力仅限物业合同纠纷、身体权、生命权、健康权纠纷等不需要太多法律知识储备的案件，对于稍微具有专业性的民间借贷纠纷、建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷等案件不具备调解的能力，导致承办法官在向特邀调解员或特邀调解组织委派案件时存在顾虑，导致委派的案件案由单一且类型固定。另外，名册中的很多调解员都是兼职调解员，全职的调解员所占比例较低，因兼职调解员一般都在特邀调解员身份之外具有其他的职务和工作，导致委派的案件不能够及时的进行调解，不能够保证固定的充足的调解时间，也正是基于此，部分调解员缺乏责任感和耐心，由于本身具有工作，兼职调解员只不过相当于“创收”，很多调解员在接收到委派案件后，仅仅是给被告当事人打个电话询问是否同意履行或者同意调解，一旦得到答案是否定的便不再进行调解，将案件退回法院正式立案。这种缺乏责任心的表现也使得“委派调解”+“司法确认”的模式的现实效果大打折扣。

（二）基于职业收益的考量“司法确认”法官“谨小慎微”

在委派调解案由集中且成功司法确认的数量不多的问题中，很多承办法官不愿启动“委派调解”+“司法确认”模式也占一部分原因。由于法官和调解员之间缺乏案件的沟通，案件信息并不对称，再加之调解员素质良莠不齐，调解协议质量无法保证，本应该让承办法官放心“形式审查”的案件，基于职业风险的考虑承办法官也多对双方当事人进行证据材料等方面的“实质审查”，让本应方便当事人节省司法资源，让法官从大量案件中可以抽身的机制，反而更加繁琐。对此，我们可以从心理学和经济学两个学科的不同理论，来分析法官不愿启动“委派调解”+“司法确认”模式的原因：

从心理学角度，我们利用认知心理学ABC模型对承办法官面对“委派调解”+“司法确认”办案模式时的心理进行分析。所谓的ABC模型，即触发事件A（activating）、认知信念B（beliefs）、效益结果C（consequences），这三个环节逐一推进才能保证事件的顺利进行，“委派调解”+“司法确认”这一非诉讼的纠纷解决机制可以看作为触发事件A，而法官面对该机制的心理预期和认知便可看作是B，而“委派调解”+“司法确认”机制对于纠纷解决的现实运行效果则可以看作是C。在这一过程中认知信念B起到至关重要的作用，之所因会存在承办法官不愿启动该机制，或者是启动了该机制在后续的司法确认过程中又倾向于“实质审查”，均是由于在B的环节存在非理性认知或利益损害认知造成的。通过调查我们分析了法官在B这一环节的担心和顾虑：

首先，并不是所有法官手中的案件都适合交由特邀调解员进行诉前的委派调解，很多案件如民间借贷案件、建设工程施工合同案件，亦或是机动车交通事故责任纠纷案件，调解员并不具有案件的调解和把控能力。偶尔承办法官手中有了适合调解员调解的简单案件，相比委派给调解员去调解处理，自己亲自处理也并不会耗费太多的精力。其次，由于调解员法律素养高低不一，让法官担心对于虚假诉讼案件的识别上存在疑虑，担心造成严重的案件质量问题。因此，就造成了即使是当事人拿着调解协议申请司法确认，出具司法确认裁定书的承办法官也不敢轻易依据调解协议出具裁定书的状况，从而倾向由“形式审查”变为“实质审查”。另外，由于调解员制作的调解协议内容参差不齐，有的调解协议并能够进行司法确认，面对这种局面只能再次和当事人及调解员沟通，进行调解协议内容的修改。倘若法官对调解协议驳回申请、不予受理，又使得调解员之前的努力便付之一炬，当事人耗费了时间也变成了徒劳，这与司法为民、司法便民的初衷又背道而驰。最后，目前的司法责任终身追究制，也让法官在职业中更多的考虑自身职业风险和利益的考量，由于法律并没有规定法官依据调解员达成的调解协议出具裁定书，存在虚假诉讼时免于追究责任，让法官们在司法确认过程中谨小慎微。正式基于以上认知B的存在，便导致了法官不愿启动“委派调解”+“司法确认”的机制，从而导致现实效果不佳。

从经济学角度，成本收益分析法也能很好的论证“委派调解”+“司法确认”机制运行不佳的原因，假设采用“委派调解”+“司法确认”的收益为B，成本除了固有成本外，还包括虚假诉讼风险C和时间和效率成本E，法官作为理性经济人，只有当B-C-E>0时，法官才会适用“委派调解”+“司法确认”的模式，但是因为目前部分法院年终对于法官考核案件量时，对于进行司法确认的“民特”字号案件，要么不作为统计数据要么仅占很小权重的考核比例，使得法官适用该机制的收益空间缩小，再加之调解员调解的案件存在虚假诉讼的几率较大、出具的调解协议质量不能保证，增加了职业风险C，也并没有提高办案效率节省时间E，这就使B-C-E不一定能够大于0，基于人性趋利避害，结果导向实用主义的惯性下，“委派调解”+“司法确认”的机制必然也不会得到很好的运用。  

（三）“委派调解”+“司法确认”模式线上平台推广度较低

     委派调解所运用的在线“云”解纷平台是“人民法院调解平台”，是集诉前调解、诉中调解、司法确认、立案、出具调解书等业务为一体的职能线上平台，但如此强大的平台，在实践中的适用率较低，在线
“委派调解”不多，且申请在线“司法确认”的占比也微乎其微。

   “云”平台适用率低，主要有以下几个原因：首先，该平台在群众当中推广度不足，很多来法院起诉的当事人并不知道该平台的存在，亦或不知道如何操作。同时基于人民群众的普遍心理，来法院立案窗口直接立案，把诉讼的材料交到立案法官的手里远远比在线上平台上传证据材料安心踏实的多，人们对于不了的事物往往具有排斥逃避心理，该平台的新出现，也让人民群众一时难以扭转这种排斥心理。其次，正是因为人民群众从源头上就拒绝了利用在线调解平台，那么法官通过线上平台进行“委派调解”的案源量就远远不足，大量的案件堆积在立案庭进行诉前登记立案进入到法院诉前调解平台，当诉前调解的立案卷宗分到审判庭的法官手中时，此时如果法官想要在线上平台“委派调解”，那么上传证据材料的工作就转嫁到了法官手中，再加之很多当事人立案时交的很多材料不齐全，这就大大增加了法官的工作量，法官自然而然也不想去使用在线平台。另外，由于大部分法院都设有在法院专职坐班的调解员，由于专职调解员和法官办公地点在一起，很多法官也愿意直接将立案卷宗交给法院的调解员，而不愿意通过线上平台委派给不在法院的调解员。同时，上文也提及目前的调解员并不都是年轻的调解员，对于年纪稍长的调解员来说，由于利用信息智能化办公设备的能力不足，熟练地运用在线智能办公平台，并在线调解调试设备在线申请司法确认，可能会存在一定操作上的问题。

三、路径构建——“委派调解”+“司法确认”模式问题完善

为保障“委派调解”+“司法确认模式能够充分发挥作用，理性矫正司法运行中存在的问题，更深入挖掘该机制作为非诉矛盾化解渠道的潜力，有必要从实践中发现的问题出发，寻找解决路径，构建完善的方式方法。

（一）严格特邀调解员“进出”机制创新培训方式

“委派调解”+“司法确认”模式运行中存在的问题，与特邀调解员队伍建设存在的问题密不可分，如何优化特邀调解员队伍，严格进入和退出机制，提高特邀调解员队伍整体的法律水平和法律素养，提升委派调解过程中的合法性与合规性至关重要。

首先，要重建特邀调解员队伍。严格特邀调解员进入调解队伍的年龄、学历、职业背景，不能为了组建队伍而组建，而应为了调解的实质效果真正的实现特邀调解队伍的高素质、高能力、高水平化。要摒弃目前调解队伍进入门槛较低的弊病，严把选任关。提出明确要求，特邀调解员在职业背景或学历背景上必须从事过法律相关工作或者具有法学相关教育培训，具有超过一般人民群众的法律知识储备和调解协调能力，可优先从退休的法官、检察官、警察等机关从事法律相关工作的人员、公证处从事法律工作的人员、司法局工作人员、仲裁员、人民陪审员、律师、法律工作者、法学专家学者、律师中进行选拔，避免将没有法律知识背景的人吸纳到特邀调解队伍中，破除人员好、资历高、热心肠、性格开朗善交际等选任误区。同时，可以尝试将特邀调解员作为一个招聘岗位在全国内统一招聘，将特邀调解员职业化，增加专职调解员的数量，增强特邀调解员队伍的稳定性，通过职业化带动专业化。

其次，加强对于特邀调解员的考核机制。实行每月每季度每年度小考核与大考核，不间断考核模式，既要看特邀调解员调解成功案件的数量、也要考核调解员调解成功后申请司法确认成功的数量。同时倾听方当事人对于特邀调解员的评价，并且对特邀调解员是否能够熟练适用线上平台、智能化办公设备等也要进行考核，予以量化评比且与工资绩效挂钩，对于排在末位的特邀调解员进行帮扶及培训，如果连续几次均排名靠后，则需强行将其在特邀调解名单中清退。同时，严格的考核机制，应当伴随丰厚的激励待遇，物质的激励相比其他激励的方式和途径，最能调动特邀调解员的调解热情，可以尝试建立梯度式奖励机制，通过设置完成目标获得相应报酬的方式，让特邀调解员更有动力进行案件调解，也能保证调解员们因工作的尽心尽责，满足自身生活的物质需要。

最后，任何队伍的进步都离不开不断地学习和培训。所以如何能够对特邀调解员进行高效实效性的指导，创造更多灵活的培训方式，形成持续性的法律知识培训和业务指导就显得尤为重要。一方面，要建立每月固定培训的机制，建立培训机制常态化。该培训除了固定的讲座形式以外，还要考虑特邀调解员的方便性，可以探索网络会场，建立“云”培训直播平台，设置不同的平台功能，能够及时搜集特邀调解员对于法律法规以及培训内容的诉求，能够对于培训讲座内容进行保存回放，可以进行面对面的案件研讨，从而查找不足、增强经验、完善法律知识体系。另一方面，尝试建立“典型司法确认案例”常态化参与机制，对于带有普遍性、代表性的案件，人民法院应当组织特邀调解员到法庭参加旁听或参与巡回法庭审判，在案件审判结束后，现场由主审法官对案件进行讲评，及时回答调解员的疑惑问题，提高他们的调解能力。除此之外，人民法院还可以根据调解员和人民陪审员的实际情况，进行“互选互任”，即选配部分调解员担任人民陪审员，依法参加庭审活动。这样既体现了司法民主，又使调解员掌握了必要法律知识和工作经验，为其调解纠纷打下了一定的法律基础。而且调解组织也可以尝试选配部分人民陪审员担任调解员，由于人民陪审员亲身参与过众多案件的审理过程，对于案件争议焦点的总结以及法律的适用可能更具优势，将人民陪审员吸纳到特邀调解员当中，这样也更有利于基层纠纷的高效调解。  

（二）细化法院改革激发法官积极性

   “委派调解”+“司法确认”的模式，除了调解员在其中起到至关重要的作用外，法官作为程序的启动者，更是举足轻重。要激发法官适用该机制的主动性、积极性，要从以下几个方面解决法官的后顾之忧：

首先，树立司法确认审查新形式。在司法确认的案件中，应当秉承便捷原则，简化审查程序，主要对调解协议进行书面审查，建立“以形式审查为主，确有必要时辅助以实质审查”的审查形式，主要侧重如主体是否适格、管辖是否正当、材料是否齐备等，将实质审查的内容降至最低程度，无需对案件的实体争议及合意的形成过程及内容予以关注仅需着力于对可执行性的判断和认定，即调解协议中的给付内容是否明确并可能以及是否明显违背了法律、法规的禁止性规定和公序良俗。另外，随着调解员的队伍越来越专业化、规模化、高素质化。再加之，从2015年11月1日实施的刑法修正案（九）中规定了虚假诉讼罪来对与虚假诉讼的犯罪行为进行打击来看，对于虚假诉讼、做伪证等现象的打击力度也必将加大。基于此，虚假诉讼的案件量在不久之后肯定会得到控制，怀揣虚假诉讼之心的当事人也必定有所忌惮，不敢任意妄为。那么我们可以尝试构建司法确认案件“形式审查”单一模式，并且建立司法确认案件视情况“责任不追究制”，倘若法官出具的司法确认裁定书存在错案，经查明不存在法官、调解员恶意串通或其他犯罪行为，可以免于追究法官责任。当然这样的构想都是在司法实践发展到一定阶段，调解员队伍也相对成熟之后的畅想，仍需进一步探索。

其次，完善“委派调解”+“司法确认”案件考核机制。法院要提高对于该类非诉纠纷解决机制的重视，法院应立足于法院文化系统理解绩效考核管理，不应纯粹以结果论英雄，而应意在促进组织成员成长。所以要改变现有的考核机制，建立精准反应和衡量案件专业性、特殊性的考核体系，将委派调解后进行司法确认的案件纳入到对员额法官的绩效考核当中，绩效分值可以比照速裁案件的绩效分值标准予以确定，或者是根据实际的工作量投入进行部分折抵，将委派调解后司法确认的案件作为一项必备的考核标准。激发调动法官的积极性，主动去委派案件，更愿意去尝试新的案件纠纷化解模式，紧跟司法改革的步伐，实现机制多赢的效果。

（三）加大宣传推广力度着力提升“云”调解平台群众认可度

   “云”调解平台适用遇冷根源就在于平台推广度、群众知晓度不够。因此，要尝试延伸宣传推广工作，现在已经不是“酒香不怕巷子深”的时代了，适当的宣传和舆论引导，对于群众的认知度和认可度以及平台的适用率可能起到翻天覆地的影响。

一方面，要拓展宣传平台，除了传统的电视、报纸、杂志的宣传推广，更要深化其他新媒体的阅读、推广量的投放，例如抖音平台、快手平台等，同时对于人流量较大的公交车媒体、地铁媒体、火车站媒体进行滚动播出。另一方面，要创新宣传方法，除了传统的发放传单、普法进社区、宣传海报的张贴外，也要发掘“互联网+”的宣传方法，积极采取典型司法确认案例公开教育庭审，调解员调解现场录像直播、微信“朋友圈”视频宣传大赛征集、相关宣传软文朋友圈转载推广等与时俱进的方式和方法。另外，法院可以探索尝试在诉讼服务大厅，设置专职人员定期进行平台宣讲小课堂，让来立案的人能够在立案前倾听平台讲解，详细学习平台使用方法，让当事人深入了解该款“云”调解平台的优势，主动的适用并能够学会平台操作，自主自发地使用平台先行调解。只有从群众知晓度、认可度的角度挖掘问题根源，才能激活平台，让平台热起来！