证明责任作为诉讼的脊梁关系到双方当事人在诉讼中的权利义务及诉讼后果的承担。行政赔偿案件中的证明责任与一般行政诉讼案件不同，与民事侵权责任案件存在许多相似之处,从本质上说,行政赔偿责任仍是一种侵权责任。在我国行政侵权行为应具备以下四个要件: (1)侵权行为主体是国家机关及其工作人员。(2)国家机关及其工作人员在行使职权过程中实施的行为违法。(3)受害人的合法权益遭受损害。(4)国家机关及其工作人员的违法行为与受害人所受损害之间存在因果关系。
证明责任作为诉讼的脊梁关系到双方当事人在诉讼中的权利义务及诉讼后果的承担。行政赔偿案件中的证明责任与一般行政诉讼案件不同，与民事侵权责任案件存在许多相似之处,从本质上说,行政赔偿责任仍是一种侵权责任。在我国行政侵权行为应具备以下四个要件: (1)侵权行为主体是国家机关及其工作人员。(2)国家机关及其工作人员在行使职权过程中实施的行为违法。(3)受害人的合法权益遭受损害。(4)国家机关及其工作人员的违法行为与受害人所受损害之间存在因果关系。行政赔偿责任的归责原则是违法归责原则,即赔偿义务机关只要实施了法律规定的违法行为并给受害人造成了损害后果,就要承担赔偿责任。行政行为被确认违法是请求赔偿的前置程序,即使是在行政诉讼中一并提起赔偿请求，国家机关及其工作人员实施的行政行为也已被有关机关确认违法。因此,在违法建筑拆除行政赔偿案件中,侵权行为主体是国家机关及其工作人员与行政行为具有违法性这两项要件事实属于已为生效的裁判文书确认的事实,这两项要件事实是无须证明的。故一般情况下,损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系两项要件事实,是违法建筑拆除行政赔偿案件需要证明的要件事实。
一、检视：T市违法建筑拆除行政赔偿案件证明责任的司法实践样态解读
证明是诉讼的重要组成部分，只有厘清原被告的证明责任才能实现程序公正和实体公正，实现国家赔偿法的立法宗旨。笔者从T市法院近五年来违法建筑拆除行政审判实践出发，从多角度对原被告证明责任进行全方位的考察。
（一）对原告就损害事实承担初步证明责任还是完全证明责任认识不同
有观点认为，只要原告能够提供违法建筑拆除过程中其财产受损的初步证据，被告就应当承担原告受损事实不存在的举证责任，如果其不能提供充分证据反驳原告的主张，应当承担败诉责任。以“黄X诉T市XX区人民政府XX街道办事处行政赔偿一案”为例，因被告实施强拆，致使原告不能提供证据证明物品明细及型号、价值等信息，且被告拉走相关物品未采取登记或录像等措施证明物品的种类、品质等特性，法院依据原告提供的初步证据，确认其提供的财产清单上的财产存在。
也有观点认为，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损害的事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。以“高XX诉X市X区XX镇人民政府行政赔偿一案”为例，被告在强制拆除过程中未尽合理注意义务，对造成的损失应予赔偿，但因原告无证据证明其损失数额，由原告承担举证不能的法律责任。
根据样本案件的分析结果, 其中判决原告就损害事实承担完全举证责任，原告举证不能就不支持其赔偿请求的案件59件，占样本案件60.82 %；判决原告在提出自己受到损害主张之后，就应该由被告承担举证责任的案件38件，占样本案件的39.18%。
因对原告所承担的举证责任性质认识不一，导致案情相似的案件原告能否获得司法保护的结果完全不同，同案不同判的情形较为严重。这种情形导致尽管行政行为违法被确认，原告仍无法得到赔偿，因此澄清此种情形中原告的举证责任十分必要。
（二）对原告证明标准理解不一
在违法建筑拆除行政赔偿案件中，原告提出的证据资料证明待证事实需要达到何种程度？有观点认为，原告提供的损失证明必须确定无疑的，要求的证明标准较高，若不能排除合理怀疑，则不支持原告的诉讼请求；也有观点认为，原告已经因为被告的原因无法举证了，只需要提供损害事实发生的可能性即发生损害事实的概率较高，就支持原告的诉讼请求。
由于对原告的证明标准理解不一，导致相似的案件有着不同的裁判结果。同样是由于行政机关强拆导致原告举证困难，其关于原告赔偿诉求的判决结果分别为赔偿、酌情赔偿和拒绝赔偿。
从统计结果来看，法官更倾向于“酌定赔偿”的结果，而且通常在认定损害的具体数额时应用。法院通常会结合具体案件事实，参照市场相关标准，在符合基本生活常识的前提下，对损失数额酌情认定。以“黄X诉T市XX区人民政府XX街道办事处行政赔偿一案”为例，原告及被告均未提出评估申请，法院根据日常经验、结合京东、咸鱼等网站查询价格，以较高标准确定相关物品的市场价值，而且根据物品材质综合排序，前几名价格在1000-3000元之间酌定为3000元；其余物品一并酌定为3000元，酌定赔偿原告。但是法院酌定赔偿并没有形成基本统一的尺度，不同法院不同案件之间存在差异性，导致原告无法获得预期的赔偿。
（三）对“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担责任”适用较少
此条文规定了在因被告原因导致原告无法举证的情况下，例如不依法公证或者制作证据清单，被告对存在损失及损失金额多少承担举证责任，若举证不能则承担败诉的法律后果。此条款是行政赔偿举证制度的创新与完善，体现了行政赔偿举证责任设置的公平公证。我国大量的违法建筑拆除行政赔偿案件中，因为被告违反法定程序，给原告履行举证责任造成困难，导致原告无法获得赔偿，被告行政机关本应依法作出行政行为且举证能力较强，由其承担举证责任能够更好促进其依法行政，减少对行政相对人的损害。以“王XX与T市X区XX镇人民政府强拆违法行政赔偿一案”为例，法院认为被告在实施强制拆除行为时既未进行全程的录音录像，也未对涉案房屋财产进行清理登记，未制作现场笔录、物品清单并交原告签字确认，导致本案财产事实无法查明，其应承担举证不能的不利后果，承担赔偿责任。但是从样本法院三年多的裁判结果来看，仅5件案件裁判中运用到38条第二款，占样本案件的5.15%。
（四）对是否存在因果关系理解不一
行政赔偿诉讼中包含两个事实，一是先行政行为违法，二是损害事实发生，这两个之间天然需要一种逻辑关系作为桥梁，即因果关系。因果关系作为一种法律认定的关系，是构成行政赔偿的要件之一。认定行政行为和损害事实之间具有因果关系需要法官结合个案具体案情认定，故而需要诉讼当事人提供证据强化法官对因果关系存在的认识。原告对因果关系的认识更偏重于事实认识，再加上被告违法行政行为对原告造成的举证困难，在行政赔偿诉讼中，对因果关系的举证不能往往会成为原告获赔的阻碍。
在样本案件中，3件案件涉及到因果关系举证，都因为原告不能证明损害与行政行为具有因果关系而未支持原告的诉讼请求。以“李XX诉T市X区X镇政府行政赔偿”一案为例，被告未到法定期限即对涉案房屋实施拆除。被告辩称被告虽然做出责令限期拆除决定，但并未实际实施。被告系由XX区人民政府统一安排，协助进行强制拆除。法院认定被告强制拆除违法，但在认定赔偿结果时，却以“被告对原告违法建筑未实际实施拆除，原告提供的证据不能证明原告提出的财产损失与被告实施的行政强制措施存在因果关系”为由驳回原告的赔偿请求。
二、反思：违法建筑拆除行政赔偿案件中的证明责任深度解析
在违法建筑拆除行政赔偿案件中，同案不同判的现象固然有一部分原因是原告在自身证据收集、事实证明等方面的欠缺，但客观因素的影响亦不可忽视。
（一）违法建筑拆除行政赔偿诉讼举证责任分配规范有待健全
法律法规的不健全导致司法实践缺乏明确指引，规范层面关于举证内容的表述出现频率最高的词是“因被诉行为侵害而造成损害的事实、有利于自己的事实、行政行为造成的损害、因被告原因导致”等。对具体的含义缺乏明确解释，法官处理举证问题缺乏规范指引。例如对违法建筑拆除案件中行政机关过错的理解，是否仅指行政机关违反法定义务，还是包括工作人员在执法过程中过失的行为。同时行政诉讼强调谦抑性，法官裁判中更注重合法性审查，抽象的规范指引会导致证明向原告倾斜，不利于原告利益的保护。
（二）司法实践中法官裁判案件的主观能动性有待发挥
规范具有滞后性和抽象性，在违法建筑拆除行政赔偿案件中，更需要法官在具体案件中的逻辑思维。若法官在庭审中能明显地辨别出“因被告的原因导致原告无法举证的”将证明责任转移到被告身上，那么原被告的证明责任即可解决，但是“被告的原因”在司法实践中并不明确。若法官能针对具体的情形“遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等”行使酌定裁量权，也能解决原被告的证明责任难题。以“王XX诉T市X区XX镇人民政府强拆违法行政赔偿一案”为例，法院认为对于被毁损的艺术品，因无法鉴定，故结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，按照房屋应具备的符合生活常理、满足正常生活需要的财物及装饰条件，对已毁损财产进行酌情考虑，酌定“浮雕壁画一幅”价值为8万元、“仕女像一尊”价值为3万元、“浪花一对”价值为5万元。但是司法实践中部分法官怠于行使此项权利直接驳回原告的诉讼请求，或者虽然使用了酌情裁量权但是缺少统一的标准，酌定裁量权的尺度含糊。
（三）判决理由说明不充分
违法建筑拆除行政赔偿案件的判决书常摘抄大量事实证据，在判决理由陈述方面则相对保守。在认定原告是否履行初步证明责任时，无论肯定与否，判决书中一般都不会阐述理由，而仅以“原告未提供证据证明”或“被告存在过错”等法条用语作为理由简单陈述。在推定事实成立与否和酌情认定损失时，法官会在判决书中对证据逐一认定，但对得出结论的理由常见为“公平原则”、“有利于原告”、“明显不符合常理”等抽象性用语，或者诸如“综合案卷证据及各方陈述”“案件实际情况”、“相关市场因素”等概括性用语，没有体现如何遵守公平原则、为何不符合常理、结合了哪些实际情况和何种市场因素等内容。判决书中，法官对过错的认定往往一笔带过，理由的阐述尤为含糊。例如判决书中常用“因被告过错在先”、“结合当事人过错程度大小”等语句来分担举证责任和赔偿结果责任。
三、重构：违法建筑拆除行政赔偿案件中的证明责任完善建议
（一）厘清原告的举证责任
1.从大陆法系国家的经验来看，在行政诉讼中，包括行政赔偿案件，适用的举证责任分配规则与民事诉讼基本相同。一般情况下原告的举证责任遵循“谁主张，谁举证”的原则，即在违法建筑拆除行政赔偿案件中，由原告对损害事实及损害事实与被告之间具有因果关系承担举证责任。此情形适用的前提是原告未因被告的原因导致举证困难。此种情形下，原告对损害事实最清楚，承担举证责任，需要证明是否符合起诉条件、是否存在损害、损害数额等。
2.因被告原因导致举证困难的情况下原告的举证责任，即被告实施的行政行为违法，而该违法行为又直接导致原告无法固定、取得相应损失的证据，此种情况下，原告没有受到损害事实的举证责任由行政机关承担，原告只需初步证明自己受到损害。违法建筑拆除行政赔偿诉讼有其特殊性，尤其是行政机关违法行使职权，造成当事人无法取证或者举证困难，完全让原告承担责任是不公平的。因此，在此情况下由被告承担举证责任，原告只需承担初步证明责任。
初步证明责任表明原告的证明义务并没有免除，只是减轻了原告在因被告原因导致举证困难情况下的负担。原告的初步证明是一种可能性的证明，一般情况下，从保护原告的权益及行政机关举证能力等方面考虑，原告举证只需达到优势证明标准即可，即其提供证据的证明效力及其证明的案件事实比行政机关提供的证据更具有可能性即可。在此种情形下，原告已经因行政机关的违法行为无法举证了，就应该再次降低证明标准，原告只需要提出自己受到损害的初步证据，并指出自己无法举证是由于被告的原因，这些证据达到低度盖然性即可。也就是说，法官只要确认原告主张事实的发生比没有发生更可能，就应该确定由被告来承担举证责任，若被告举证不能则承担败诉的法律后果。以“黄X诉T市X区人民政府X街道办事处行政赔偿一案”为例，因被告实施强拆，致使原告不能提供证据证明物品明细及型号、价值等信息，且被告拉走相关物品未采取登记或录像等措施证明物品的种类、品质等特性，法院院依据原告提供的初步证据，确认原告经营照相、广告业务，其提供的财产清单，依法确认其存在。
（二）明确被告的证明责任
《行政诉讼法》第 38 条第 2 款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”此条明确了违法建筑拆除行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告举证不能时，被告的证明责任。此种情况属于举证责任的转移，将原属于原告的证明责任转移给被告。
被告承担证明责任的条件是：1、存在证明妨碍，即因一方当事人的行为，导致对方本可以提出证据却不能，使对方陷入诉讼不利的地位；2、原告需要对损害事实承担初步证明责任。法官如何认定证明妨碍是举证责任转移的前提，是判断被告承担举证责任的关键。
一是行政机关具有诉讼妨碍的行为。行政合法性是行政法的基本原则，行政机关有保存行政程序中证据的义务，这种义务或者来自于法律、法规、规章或规范性文件的明确规定。按照依法行政的要求，行政机关应该依法行使职权，所有行使职权的行为都应遵守行政程序并依据规范性文件的要求保存证据，这些证据与行政相对人的利益息息相关，如果行政机关没有遵守程序保存证据，或者将自己手中的证据灭失，行政相对人很难证明自己的损失。
二是被告的行为导致原告无法举证。即证据已经无法再有提出的可能，比如行政机关违反规定突袭式拆迁，导致原告措手不及而难以收集证据。
三是被告证明妨碍行为与原告无法举证之间具有因果关系。只要被告的行为在前，原告举证不能在后，且违法行为与原告无法举证之间存在着客观的、符合常理的关系，法官可以根据经验法则和逻辑推理原则，基于自由心证作出推定。这种推定只需达到盖然性的判断，形成对因果关系确认的心证。原告只需说明自己无法举证的原因是被告行为所致，无需就被告行为与自己不能举证之间的因果关系进行举证。
以“XX饭店诉T市X区XX街道办事处规划行政强制纠纷”一案为例 ，因行政机关违反正当程序，未依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，法院在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出了不利于行政机关的损失金额认定。被告XX街道办事处在实施强制拆除行为时，未对被拆除建筑物内的食材等物品进行清点、登记、保全，并将彩钢房顶等建筑材料作为废弃物运走，造成无法准确认定可利用的建筑材料及屋内食材等物品损失的具体数额，被告XX街道办事处应负有相应的责任。
（三）细化法官的自由裁量权
《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第 47 条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验等，酌情确定赔偿数额。此条规定了法官的自由裁量权。在违法建筑拆除行政赔偿案件中，法官如何行使自由裁量权对双方权益能否获得平等保护具有重要意义。
自由裁量权的行使与法官个人的判断、认识与经验密不可分，然而各个法官在审判经验、价值观衡量上有不同，可能对同一种事实作出不同判断的情况，因此需要法官在进行自由裁量时，遵循一定的审查标准。 一、法官应当结合当事人的主张与在案证据进行自由裁量。法官对损失进行裁量并非排除当事人的举证责任，当事人仍然承担举证责任，法官综合考虑所有证据之后才具有合理的逻辑基础; 二、法官应该遵循职业道德进行自由裁量。法官应公平公正地行使裁量权，以事实为依据以法律为准绳; 三、法官应该运用逻辑推理和生活经验、生活常识自由裁量。逻辑推理是关于人们思维的法则，生活经验、生活常识是人们在日常生活中通过个体经验所形成了一种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识。自由裁量权的行使对法官的专业能力和综合知识提出了更高的要求，法官应当了解行政机关履职行为在合法状态下的行为状态，在个案中对行政行为作出适当性的推定。
（四）加强裁判文书的说理
判决书中不仅写到“根据生活常识”或者“结合本案案情”，对当事人所主张的考量因素是否予以考虑及其具体理由加强说理，对证据进行具体分析和判断，展示法官的逻辑分析和推理过程。以“王XX与T市XX区XX镇人民政府强拆违法行政赔偿一案”为例,对于被毁损的艺术品，因无法鉴定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，按照房屋应具备的符合生活常理、满足正常生活需要的财物及装饰条件，对已毁损财产进行酌情考虑，酌定“浮雕壁画一幅”价值为8万元、“仕女像一尊”价值为3万元、“浪花一对”价值为5万元。不同的行政侵权行为往往有共同之处，司法实践中应当对案件情况进行一定的归纳和整理，总结出一定的标准。如“结合其使用状况，市场与之相同、相近产品价格”。
（五）完善行政赔偿证明责任的法律规范
大陆法系国家大多将举证责任分为行为意义上举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任就是“谁主张，谁举证”，其与诉讼结果没有必定的关联，承担此责任的一方如不能有效证实自己的主张，只需承担不能证明对方主张不成立的不利后果而不是败诉的后果，该种举证责任会随着提供证据证明力的强弱在双方之间移动；结果意义上的举证责任与特定的诉讼后果有必然联系，由法律预先设定，不能在双方之间进行转移，且只有在双方经过行为意义上的举证责任后仍未能明确待证事实的情况下，结果意义上的举证责任才开始显示其作用，所以其分配将对诉讼结果产生重要影响。目前除美国以制定法形式将两种举证责任作了区分外，其他各国都没有对举证责任的两种情形作出区分。我国今后可通过发布司法解释等方式对原被告的举证责任进行细化，特别对原被告结果意义上举证责任的分配应该进一步明确。同时，对证明妨碍情形的规定不应局限于《行政诉讼法》第38条第二款举证责任转承的规定，可以吸收借鉴降低证明标准说等理论学说，在没有法律明确规定的情况下也可根据妨碍人的主观状态与被妨碍人所主张受损害事实的可能性真实性等情形对诉讼双方的举证责任进行合理调整， 从而实现理论与立法的有效衔接， 同时也能更好地激励双方参与诉讼，提供证据，提高审判质量与效率，保护当事人合法利益。
结 语
在推进城镇化建设的过程中，因违法建筑拆除引起的行政赔偿纠纷是人民法院审理行政案件相对集中的领域。此类案件数量大、涉及利益重大而且往往群体性因素多，目前针对违法建筑拆除行政赔偿案件的证明责任研究比较零散，理清违法建筑拆除行政赔偿诉讼中原被告证明责任，对解决审判实务中的问题，切实保障人民群众合法权益，实现实质意义上的公平具有重要意义。笔者对该问题的研究尚处于初步阶段，不足之处望指正。