我国关于民间借贷的司法解释明确了民间借贷的概念，这是最高人民法院给予民间借贷的正式定义。从民间借贷的社会作用来看，其在一定程度上刺激了社会经济的活力、推动了社会经济的发展。监管较少的民间借贷，为资金需求提供的便利的融资途径，其灵活高效的特性，一定程度上缓解了中小微企业或个人生产生活的资金困难。但也正是因为缺乏监管，致使民间借贷行为长期处于失范状态，催生出裸贷、暴力催讨、套路贷等一系列极其严重的负面现象。
高利放贷、非法网络借贷、套路贷等违法行为均是非法民间借贷领域的重要研究课题，其伴随我国经济发展而产生，刑事立法现尚未能随之跟进。刑法作为社会治理的强有力手段，有必要介入到民间借贷领域对高利放贷等非法民间借贷行为予以惩治。在尊重立法规律的基础上，对非法民间借贷行为的特点进行分析，分别制定科学刑法规制路径，实现法律与现实的契合，具有重要意义。本文谨以高利放贷为例予以阐述，以供读者思考。
一、高利放贷行为规制的入罪现状
在民间借贷行为及相对应的监管的发展过程中，逐渐产生民间借贷合法与非法的考量。非法民间借贷从正当民间借贷中分离出来，成为独立的评判对象。正是伴随着民间借贷的迅猛发展，非法民间借贷行为对社会经济产生的恶劣负面影响逐渐显现并为人们所关注，进而开展立法予以规制。尤需注意的是，民事领域、行政领域对民间借贷的法律规制虽不属于刑法规制的范畴，却是刑法规制的前提与基础。将非法民间借贷行为与一般民间借贷相区分，是刑法衡量罪与非罪的重要内容。
我国现行刑法体系对于非法民间借贷行为的罪名设计主要有：欺诈发行股票债券罪、擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等罪名。刑法典之外，则是在前置法中对非法民间借贷行为的刑事责任进行规定，如《商业银行法》《取缔办法》等。此外，还有与之相关的众多司法解释。这些法律法规、司法解释一同构成了我国关于非法民间借贷行为的刑法规制体系。
高利贷是违反法律允许的利率上限而出借资金的行为，我国刑法并未将高利贷行为以独立罪名定罪。在实践中，自武汉市江汉区涂某、胡某非法经营案起，对于放贷资金谋取高额利息的行为，适用我国《刑法》关于非法经营罪的规定纳入刑法规制。高利贷入罪缺乏明确的法律规范予以明确，各地的司法实践并不统一。对于放贷牟利的行为，除有的地方以非法经营罪定罪处罚外，有的地方因其往往与非法吸收公众存款行为共同存在而径以非法吸收公众存款罪定罪论处，至于另有地方基于审慎考虑对高利贷行为并不以刑法追责。
与高利贷相伴而生的，放贷人往往成立公司进行运营且经常伴随暴力催讨等行为。全国瞩目的“于欢辱母案”，即因于欢之母苏某借高利贷后无法偿还，被催债人限制人身自由并遭受侮辱而起。经审理，放贷人吴学占等人被认定为黑社会性质组织犯罪而被追究刑责。
二、高利放贷行为入罪必要性分析
作为民间借贷的一种形式，在无明确刑法适用依据的情况下，高利贷的刑法规制在理论界尚存较大争议。但在司法实践中，通过适用解释的方式已将高利放贷行为列为刑法规制的对象。中国人民银行办公厅下发的银办函[2001]283号批复文件（以下简称《高利贷批复》）将采取高利贷形式向公众出借钱款的行为认定为《取缔办法》中规定的“非法发放贷款”，具有严重社会危害性。
（一）高利放贷行为刑法规制的合法性
对高利贷刑法规制持否定论调的学者，其依据主要为高利贷未经刑法明文规定为犯罪，亦不在《刑法》第二百二十五条第四项兜底条款规制范围之内，其只应由民法或行政法来调整。而持肯定论调的学者，对于高利放贷行为何以属于非法经营行为又难以做出明确的合理解释。对高利放贷行为刑法规制合理性的分析，必须解决高利放贷行为是否为非法经营行为及《刑法》第二百二十五条第四项是否适用于高利放贷行为两个问题。
1.高利放贷行为是否为非法经营行为
其一，行为主体分析。
国务院《取缔办法》的立法目的在于对非法金融机构的放贷行为和一些非法金融业务活动进行打击和取缔。《取缔办法》第三条规定了何是非法金融机构，第四条规定了何是非法金融业务活动，非法金融机构与非法金融业务活动之间并无对应关系，非法金融业务活动可以由非法金融机构实施，也可以由正规金融机构实施，只要其行为特征符合《取缔办法》第四条规定，就是非法金融业务活动。因此，《高利贷批复》关于高利放贷行为的行为主体界定并无不妥。高利放贷行为的行为主体包括单位和个人。其与非法经营罪的主体具有一致性。
其二，行为内容分析。
否定论者认为《高利贷批复》将高利放贷行为认定为“非法发放贷款行为”属于无权解释，因此，不具有合法性。但是，从央行的职能看，《中国人民银行法》赋予央行履行国务院规定义务的职责，央行作为《取缔办法》执行主管部门，对于《取缔办法》具有当然的执法解释权，对于“非法发放贷款行为”也具有行政执法解释权。《高利贷批复》将高利放贷行为认定为“非法发放贷款行为”的解释是央行的执法解释，为有权解释。高利放贷行为是未经行政许可的非法金融业务，违反国家法律规定，具有违法性。
2.《刑法》第二百二十五条第四项是否适用于高利放贷行为
其一，其他非法经营行为涵摄高利放贷行为。
《刑法》第二百二十五条采取具体列举与兜底条款相结合的方式，对非法经营行为作出规定。该例示法立法模式并不违反罪刑法定原则，仅是因无法穷尽社会生活的全部情形而采取的技术手段。对第四项兜底条款，可以采取法条内类推的方式加以明确。高利放贷行为（非法发放贷款）与第二百二十五条列举的非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务等类行为包含着相同的特征：违反法律、行政法规的规定、侵犯金融特许经营制度和市场准入制度、严重扰乱金融秩序。因此，高利放贷行为可通过法条内类推的方式认定为非法经营行为。
其二，准予适用有利于刑法作用的发挥和刑法价值的实现。
高利放贷行为具有严重的社会危害性，如不对该行为进行规制，势必造成社会生活事实与法律之间的紧张关系。当民事手段、行政手段无法对违法行为就行有效规制，立法机关又不能适时制定明确的规制措施，则必然造成社会公众对立法的失望及对非法侵害的恐慌，必然造成金融秩序混乱的局面，干扰经济发展，经济效率也无从谈起。我国高利放贷行为被课以刑罚的司法实践始于2008年金融危机的社会大背景之中，高利放贷行为危害肆虐，维护金融安全与秩序的需求凸显。司法机关依靠解释技术，在遵循例示法解释规则的基础上，将高利放贷行为纳入《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围之内，对维护社会稳定和金融安全具有重要作用。
准予适用并不导致非法经营罪的必然扩张。在司法解释中严格适用法条内类推的方法，使同种类行为获得相同的刑法规制，是刑法调整社会关系的必然选择。
三、高利放贷行为刑法规制的边界控制
在解决了高利放贷行为刑法规制的合法性问题之后，依然面临法律适用不明的窘境。有必要对高利放贷行为刑法规制的边界予以严格限定，才能保证定罪处罚的公平公正。
（一）入罪边界控制
遵从传统刑法四要素理论，高利放贷行为入罪应当严守主观要件及客观要件两个“入罪门槛”。
1.主观要件
非法经营罪在主观方面需具备“故意”，过失不构成该罪。违法性认识的可能性，是认定高利放贷行为人犯罪故意的必备条件。李斯特认为，对一种行为进行法律上的评价有两种方式：一是形式上违法，二是实质上的违法，形式和实质可能同时发生，也可能仅仅具备其中一个。对于高利放贷行为，其社会危害性已经在前文作出分析。放贷者亦具有违法性认识或违法性认识的可能性。有关司法解释明确规定超过银行同类贷款利率四倍以上（现调整为年利率24%以上）的民间借贷利息不受法律保护。对此法律规定，放贷者应当是明知的。从放贷实践看，放贷者往往要求借贷者签订掩盖其非法目的的假合同并在合同中约定不高于法律规定利率上限的利率。放贷者显有规避法律的故意。放贷者明知高利贷违反法律规定、受到法律否定评价，也即认识到高利放贷行为的社会危害性。放贷者仍继续为该行为，则表明其具有违法性认识或其可能性，具备了成立犯罪故意的要素。
2.客观要件
在刑法及司法解释未作出明确规定的情况下，高利放贷行为入罪的追诉标准有必要予以明确厘定。对高利放贷行为以非法经营罪入罪的基本条件，有两种途径可供选择，一是通过《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准》）对“其他非法经营行为”兜底条款的追诉标准予以认定；二是通过参照非法经营证券、期货、保险业务的追诉标准确定。比较二者的规定，《追诉标准》对“从事其他非法经营活动”的追诉标准进行了列举：一是经营数额，即主体是个人的经营数额大于等于五万元，主体是单位的，经营数额大于等于五十万元；二是违法所得，主体是个人的，违法所得数额大于等于一万元，主体是单位的，违法所得大于等于十万元；三是曾因同种非法经营行为受过处罚的，此处的处罚不仅仅是指刑事处罚，亦包含行政处罚。而非法经营证券、期货、保险业务的追诉标准则仅仅对数额进行了单一的规定，即三十万元以上。两个标准在数额上存在较大差异，比较可见，作为资本型犯罪，五万元的入罪标准显然过低，尚不足以因此达至“情节严重”的情形，与刑法应当采取的立场不符。高利放贷行为与非法经营证券、期货、保险业务属于“同级事项”，在追诉标准的数额方面具有较大可比性和相似性，参照非法经营证券、期货、保险业务入罪标准更具有合理性。因此，对于高利放贷行为非法放贷金额超过三十万元以上或违法所得超过五万元；或虽未达到前述金额标准，但两年内因非法放贷已经收到两次以上行政处罚又再次非法放贷的，应当追究其刑事责任。
（二）量刑边界控制
在我国刑法中，数额大小有时可以区分罪与非罪，有时也用来区分罪行轻重。高利放贷行为参照非法经营证券、期货、保险业务“情节严重”的追诉标准解决了高利放贷行为入罪的边界控制问题。但对于“情节严重”与“情节特别严重”的轻罪与重罪的边界仍有待进一步予以明确。我国刑法并未对非法经营证券、期货、保险业务犯罪“情节特别严重”标准予以规定，但可另行参照非法吸收公众存款犯罪“情节特别严重”（非法吸收或者变相吸收公众存款数额100万元）金额标准系“情节严重”（非法吸收或者变相吸收公众存款数额20万元）金额标准五倍的设置，将高利放贷行为“情节特别严重”的放贷金额标准规定为150万元（违法所得金额25万元），即“情节严重”金额标准的五倍。对于超过情节特别严重金额标准的，原则上处以较重处罚；未超过该标准的，予以较轻处罚。
四、高利放贷行为刑法规制的路径选择
高利放贷行为是特定历史时期的产物，其产生、发展、消亡均有自身的规律。伴随我国金融市场的发展及利率市场化改革的推进，高利放贷行为的刑法规制状态将会长期存在。为维护金融安全及金融市场秩序，立法者及司法者不可能对高利放贷行为采取无视的态度。但也应注意到，当前轻刑化思潮仍然占据主流，出于刑法谦抑性考虑，短期内尚看不到专门制定高利贷罪的现实可能。因此，对于必要的刑法规制，立法者或司法者不得不采取“曲线救济”的途径，通过司法解释的形式对高利贷进行调整。这也为当前存在高利放贷行为多种刑法规制路径提供了探讨空间，可在实践中摸索最为合理的规制路径。
（一）归于扰乱市场秩序罪
高利放贷行为是以放贷为手段持续性获取收益的活动。在外在表现上，放贷主体常以公司面目出现，具有经营特征。故司法实践中主流做法是以非法经营罪对高利放贷行为进行规制。立法层面，可在《刑法》第二百二十五条增加一类行为，增设高利放贷行为，将高利放贷行为从兜底条款中独立出来。或在司法解释层面，由最高人民法院对非法经营行为作出新的司法解释，明确高利放贷行为（非法发放贷款）属于非法经营行为。相较而言，由司法机关通过司法解释的形式予以明确更为灵活可取，但其不如立法机关通过立法明确更具权威性。将高利放贷行为归入经济犯罪范畴，则明确其侵犯的法益为国家利益，借贷者已经返还的利息将被认定为违法所得，依法将予没收、收缴。
（二）归于破坏金融管理秩序罪
高利放贷行为以放贷为主要及核心的业务内容，其与金融机构的信贷业务存在冲突，属于非法的金融业务活动，客观上造成了破坏金融管理秩序的后果，可在破坏金融管理秩序罪类罪之下进行规制。规制路径为在《刑法》第一百七十五条高利转贷罪第一款之下增设非法发放贷款罪（或高利贷罪）。高利放贷行为虽不具备套取金融机构信贷资金的前置行为，但其后续高息放贷存在相同之处。另一方案是将高利放贷行为与非法吸收公众存款两个反向性行为规定在一条之内，在《刑法》第一百七十六条内增设非法发放贷款罪。也可在《刑法》第一百八十六条违法发放贷款罪增设非法发放贷款罪，使不同主体的相同违法行为并存，违法发放贷款罪的犯罪主体为银行或者其他金融机构工作人员，而其他主体非法发放贷款的行为皆可归入非法发放贷款罪。
（三）归于侵犯财产罪
高利放贷行为在行为目的上是获取超额利益，针对的是借贷人的财产。行为表现上也经常伴随有趁人之危、胁迫、欺诈等情形。近期广受关注的“套路贷”即具有典型性。可在《刑法》第二百七十四条敲诈勒索罪内增设非法发放贷款罪或暴利罪。将高利放贷行为归于侵犯财产犯罪，犯罪侵害的法益为私人财产权益，借贷者已经支付的利息中超过利率限制的部分享有返还请求的权利。
不同规制路径的刑法处置也不相同，对于行为人乃至借贷人的影响差异明显。社会公众从自身利益出发，也必然倾向于于己有利的方案。有必要在法益均衡的基础上，进行更深入的研究。
五、结语
非法民间借贷现象在我国社会普遍存在，且呈现复杂多变的态势，对其予以刑法规制实属必要。然而，刑法介入经济生活，存在先天的不足。稳定的刑法追求，与灵活的经济状态，存在匹配的困难。利用法律解释学的技术方法，在现有立法条件下，探讨刑法对于高利放贷行为的规制路径，具有可行性与现实意义。作为国家金融安全与秩序的守护者，刑法在对民间借贷犯罪的规制中，既不能过度介入也不能缺席。其合理边界，仍需学界与实务界深入研究。