《民法典》第1084条确立了离婚时子女抚养权归属的原则：两周岁以内以母亲直接抚养为原则，两至8周岁为最有利于未成年子女为原则，八周岁以上尊重子女真实意愿。该条款背后蕴含了未成年子女最佳利益的裁判准则。因“最大利益”灵活性和可调整适用性，导致相关法律规则在适用时通常无法解决最大利益原则适用中的问题。实践中，如何保障未成年人最大利益原则在司法中的可操作性及预见性，从而真正实现立法者保护未成年人合法权益的初衷，成为亟需解决的司法问题。本文试图以天津市J区法院2019年至2021年近三年审结的1852件司法案例为样本，窥探抚养权归属的审理规律，发现问题症结，并提供完善措施，以期对离婚案件子女抚养权归属中子女最佳利益原则的实现提供裨益。
一、子女抚养权归属问题之概述
（一）抚养权归属之立法考量因素
我国离婚案件中未成年子女抚养权主要法律依据为《中华人民共和国民法典》及司法解释、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等。
（二）抚养权归属之司法实践
通过对1852件司法案例的庭审笔录及司法文书进行分类、比对等调查分析，笔者得出涉及抚养权归属案件的司法审理规则。
1、2至8周岁子女抚养权归属成为审判难点。其中离婚案中涉未成年子女抚养权归属案件占离婚案件总数的32.06%。通过数据统计可以看出，涉及抚养权归属问题上，子女年龄在2周岁至8周岁的占据49.18%，年龄结构在2到8周岁的未成年子女占比最大，其次是8周岁以上的占比。对于年龄较小的子女，法院判决中呈现倾向判给母亲的趋势，尤其针对不满两周岁子女的抚养权时，非常注重对哺乳期子女的保护，充分体现幼年原则。因立法缺乏针对2到8周岁的子女抚养权归属问题的明确规定，在司法实践中，不同法官在判决抚养权归属时对不同影响因素的重视程度有所不同。法官多以子女的生活现状、双方父母协商一致、或综合考虑子女的性别、双方的生活、教育等抚养条件等情况综合考虑决定孩子该由谁抚养最孩子最有利。但是当遇到夫妻双方均不愿意直接抚养或者均争夺子女抚养权时，法官的内心对抚养权的判断是及其困难的。尤其是年轻法官的生活阅历和司法经验不足，在个别极端案件中对“未成年子女最佳利益”的标准认识模糊，加之各类因素权重不明，致使2至8周岁子女的抚养权归属成为审理难点。
2、子女归父母任何一方抚养数量基本持平。离婚案中涉未成年子女抚养权归属案件即56.46%的子女是归母亲抚养，由此发现，子女归父母任何一方抚养数量总体基本持平。统计中发现，独生子女案件中父母双方矛盾最大，较为棘手的问题是双方均争夺子女抚养权或者双方均不想直接抚养子女，尤其针对双方均不想抚养子女的情况，法官会通过判决不准离婚的方式解决，但这并不能从根本上解决夫妻感情问题。对于多子女抚养权归属，在司法实践中，法官为平衡双方当事人的利益，多会由原、被告双方各抚养一个，使得共同生活的孩子分居两地，这是否会阻碍最有利于子女健康成长引人深思。
3、子女抚养权归属问题是离婚案件的焦点问题。审结离婚案件中，无论是调解还是判决，子女抚养权归属终究是绕不开的问题。离婚无疑使得孩子面临爱和圆满家庭的缺失，故法官应综合考量，尽力避免片面考虑子女现状、未成年人最佳利益原则体现不够、简单拆分多子女抚养权归属等现象的出现，在裁判过程中遵循“儿童最大利益”立法精神，全方位保护未成年子女的利益。而离婚的父母双方，也应该正确树立未成年最佳利益理念，充分考虑子女上午诉求，真正解决子女抚养权归属问题。
4、调解结案比例较高。在涉子女抚养的离婚案件中，调解比例高达81.34%。通过调解方式结案具有两种效果：一方面，涉及子女抚养的离婚案件中，法官释法明理后，原、被告的情绪相对稳定，原本对立的关系相对缓和，更能冷静思考子女随哪方直接生活更有利于其身心健康成长，并就不直接抚养方对子女探望权问题一并解决，提高结案效率，达到双赢效果；另一方面，原、被告协议安排子女抚养问题也许仅是双方当事人利益的平衡，未必会真正考虑未成年子女的意愿，结果也未必确实最利于子女身心健康，这种以父母意愿代替子女利益的行为透漏了父母本位思想，缺乏儿童视角，容易忽视子女利益。
二、抚养权归属的问题分析
（一）父母协议优先原则替代子女利益最大化。
1、未成年人年龄段划分不科学。通过调研可以发现，法官在审理案件中会认为四至五周岁以下，个别案件认为八周岁以下依然年幼，需要母亲照料。其次，相当数量的判决片面地以十周岁以上的子女意见为判决理由，而不考量是否对子女有利。
2、缺乏对发现父母双方均有对未成年子女抚养不利因素时的处理规定。调研中发现，有部分案件中存在双方均有抚养未成年子女的不利因素。如双方均吸毒，或者一方有重病需治疗而另一方服刑的，或者双方原因导致未成年子女辍学的，从未成年人保护视角看，无论判给哪一方都对未成年子女的成长不利，但因法律、司法解释均缺乏相关规定，法院只能或者依照双方的协商，或者以套话为理由选择一方判决子女抚养权的归属。还有双方都要求不抚养子女的案件。
3、离婚案件抚养权归属问题中，我国遵循以未成子女利益最佳为基本原则的立法精神，如我国《民法典》涉及未成年子女抚养的法律规定中，从有利于子女身心健康，保障其合法权益的角度出发，将未成年子女视为具有独立需求的个体进行对待，最大程度给予保护和尊重，正是未成年人利益最大化原则的体现。但是从现行立法及司法实践来看，抚养权归属的判断标准仍然缺乏儿童视角。写在纸上的权利如果不能实现，那么权利就是一张废纸。尤其在协议离婚中，子女往往变成父母的附属品，仿佛财产一般，仅凭父母意志便可决定子女的去留，子女的意志根本无从体现。
（二）对于2至8周岁子女抚养权，法官过多考虑子女现状，忽视其他因素。
1、偏离子女最佳利益目标。针对2至8周岁的子女，法院过多考虑子女现状，忽视其他因素，容易偏离子女最佳利益目标。由上图可知，在立法层面上，法院在判定未成年子女抚养权归属时主要分为以下三种情形。对于两周岁至八周岁之间的子女抚养归属问题，法律并未做具体规定，仅对优先获得与未成年子女共同生活的权利的情形进行列举。此种立法并不能为错综复杂的司法实践提供明确指引，抚养权归属的司法实践中，大量案件的判决理由偏向针对子女的生活现状，并表明是综合思考各种因素，但在事实查明部分和说理部分并无理由阐述，没有真正考虑到未成年子女的需求，尤其是多子女分开抚养的方式忽略了未成年子女成长过程中对兄弟姐妹的情感需求，难以直接体现法官在行使自由裁量权时遵循了未成年人利益最佳原则。尽管制定法上已明确了未成年人最大利益原则是确定抚养纠纷的唯一标准，但司法实践中法院在个案的利益权衡中仍会考量其他利益而作出明显违背最大利益原则的法律评价。例如，在涉及多个子女的抚养纠纷中，法院一般会出于平息纠纷的考虑而判决由一方直接抚养一个而非全部子女，至于通常影响子女最大利益评估的生活环境，尤其是兄弟姐妹彼此之间业已形成的稳定、亲密的人际关系等要素，法院一般不会予以考量。除此之外，法院为了讼争当事人一方的利益而置子女最大利益于不顾的判决亦不鲜见。
2、将父母意愿代替未成年子女利益，未考虑子女的利益需求。离婚后子女抚养权归属以父母的协议为首要选择方式。如父母双方已经达成协议，则无须征求子女的意见。至于父母达成的协议是否符合子女的利益，是否考虑了子女的意愿，法律显然是不过问的。父母双方可以协商确定未成年子女的直接抚养方，当双方协商不成时由法院从有利于子女健康成长的角度依法判决。此种做法重点考虑了父母的选择和利益，将父母意愿代替未成年子女利益，未考虑子女的利益需求。离婚诉讼中，受伤最大的往往是孩子，故在抚养权归属的认定上，改变以父母双方为中心的传统思路，坚持以未成年人利益最大化为基本原则，以有利子女身心健康为处理抚养权归属的立足点，在判定抚养权时候以孩子的需求为出发点进行考量。
（三）八周岁以上子女的意愿易被父母左右。
立法上，年满八周岁公民是限制行为能力人，可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事活动。从现实情况来看，如今八周岁的孩子对于父母的陪伴时间、生活方式、关心程度、沟通方式等与抚养相关的要素可以作出由谁抚养的判断，并且可以根据这一判断，表达随父母哪一方共同生活的意愿。但是，八周岁的年龄是限制行为能力的年龄，此年龄孩子的心智尚未完全成熟，易因外界因素发生改变，容易被父母的言语举止所左右。故司法实践中，存在这样一种现象，在对八周岁以上子女进行询问时，发现孩子的意愿有时候会被父母一方相左右，此时暂时直接抚养子女一方显然会在日常生活中故意向子女灌输利于己方的思想，以间接控制子女的意愿，使得子女意愿的真实性大打折扣。通过考察当前抚养纠纷案件裁判文书的具体法律论证可以发现，法官以利益权衡方法作用于未成年人最大利益的评估和抚养权归属的确定，多数情况下都没有区分发现和正当化的过程，这导致相应判决的具体论证与结论缺乏可反驳性且难以经受住反驳。就此而言，需要进一步厘清并检讨多个要素并存时，通过利益权衡方法评估最大利益面临的真正难题。
（四）父母轮流抚养的法律规定比较抽象。
在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的可以准许。但由于对“有利于保护子女利益”的判断标准模糊，较为抽象，导致司法实践难以把握，特别是轮流抚养本就因会导致未成年子女生活不稳定，极少被法院准许。各地法院在抚养权归属问题中轮流照顾所出现的分歧，很大程度上是由于法律和司法解释未能提供详尽的指引，而只提供了一种概括性的原则，这实际上赋予了各地法院极其宽泛的自由裁量权。
（五）抚养权执行遇困境。
在涉及子女抚养权归属的离婚案件中，绝大部分判决结果只是列明子女归谁抚养及抚养费如何承担，却没有关于一方对另一方实现抚养权协助义务或是排除妨碍义务的内容。如司法实践中一方以藏孩子，在孩子面前说另一方坏话或者以孩子年龄太小需要照顾等方式阻止另一方行使抚养权，这也导致变更抚养权案件的增多。在某种程度上，判决书未直接列明相关义务致使抚养权执行内容的不明确，也在审、执法官间引起了较大的认知分歧，这些都给抚养权执行造成了障碍和诸多不便。
三、离婚案件抚养权归属问题的完善举措
抚养纠纷中法院通过利益权衡方法评估未成年人最大利益面临的主要问题可以归纳为两点:其一，如何处理抚养权归属这一结论的发现和正当化过程，让论证过程看得见而去神秘化，使论证结果具有反驳性且可能经受得住反驳。其二，尽量避免法官自由裁量空间过大所可能导致的司法恣意问题。
（一）重视2至8周岁未成年子女的意见和参与。
根据法律规定，涉及子女抚养权归属时，应该听取八周岁以上的未成年子女的意见。笔者认为，八周岁以下的未成年子女同样具有一定的思维能力和语言表达能力，未满八周岁的子女也会有其在自己的抚养权上的意见，但由于法律没有对这阶段的子女意见作出可以参考的规定，实践中通常也会直接忽略，单凭法官的判断未必能最大程度上从保护子女利益的角度出发，无论何时在关乎子女切身利益的审判中，他们更应参与其中。故针对两周岁至八周岁之间的子女，法官应根据自由裁量将有独立思想和足够表达能力的子女的意见作为参考因素之一。法官在询问子女对抚养权的意愿时，不能局限于形式，应该充分考虑其生活环境、教育环境、与祖父母外祖父母间的情感等各种因素。同时，法官应该擅于利用心理疏导和法律专业知识开导未成年人，使其放下偏见，遵从自己内心的选择，从而真正做到子女利益最大化。
（二）立法层面引入社会调查制度。
为弥补法官视野及时间的局限性，同时为法官在判决离婚时充分保障子女权益提供帮助，应当聘请家事调查员，在立法层面建立健全社会调查制度。家事调查员参与其中，对涉及子女抚养权的重要参考因素进行调查，并出具调查报告，作为法官审理案件的重要参考依据。第一，家事调查员应为独立于法官的社区工作者或司法局、妇联、工会干部，因其日常工作性质契合家事调查员身份属性。第二，调查内容包括父母经济来源和工作情况、父母和子女生活状况、子女的成长环境和生活学习需求、日常喜好情况等。第三，调查对象调查应当包括对子女父母及其亲属、子女老师同学、邻居等的实际走访和考察，并且做到对未成年子女心理的保护，且要避免对子女的正常生活造成影响。
（三）建立子女利益代表人制度。
子女利益代表人制度来源于英美法系国家，子女利益代表人在涉及未成年子女家庭案件中不受外人影响，独立代表未成年子女的利益。一般而言，父母无疑是未成年子女的最佳保护人，但是当父母离婚时，双方冲突激烈矛盾激化，往往会暂时改变父母爱护子女的心理，甚至为了报复对方而利用子女置子女利益，当遇到子女利益和父母利益出现对立时，我们需要更为公正、公开、民主的未成年子女利益代表人制度。现实中，未成年子女所在地的村民委员会和居民委员会、未成年子女的其他亲属等担任未成年子女的利益代表人最为合适，可以在父母离婚时为未成年子女的抚养权归属提供参考意见，并且监督离婚后子女抚养权的落实情况。
（四）有效落实回访制度，真正实现子女权益。
抚养权归属案后回访制度利于保障子女抚养权归属的效果真正契合子女身心健康成长。司法实践中，很多法院设置了案件回访制度，但是并未有效予以落实。将案后回访制度常态化具有以下效果。
1、为实现离婚案件中未成年子女权益的最佳保护，应拓宽回访途径，灵活有效开展回访。可与妇联、村居委会、街道办等有助于解决家事纠纷的组织展开合作，对回访中发现未成年人存在心理创伤、一方抚养子女有困难等情形的，联合上述组织为其提供心理辅导、社工帮助等帮扶。
2、对直接抚养子女一方形成压力，督促其认真履行抚养子女的法定义务，保障子女抚养权益实现。
3、对法院判决及调解效果的检查，在对某种类型案件进行回访之后，形成对判决合理性、可执行性的判断，并对今后同类型的案件审理提供参考和经验。
笔者认为，设置案件回访制度的时间为判决生效一个月至两个月之间，回访的对象包括直接抚养方、子女本人及子女的老师同学等，回访也应以避免对子女正常生活造成影响为原则。
结 语
妥善处理离婚案件未成年子女抚养权不仅有利于未成年人的健康成长，也关乎未来社会的和谐稳定发展。为真正最大化落实离婚后未成年子女权益，我国应在立法和司法层面双重发力，立法中积极探索健全抚养权的法律，完善监督制度；司法实践中，法官树立未成年子女最佳利益理念，谨慎运用自有心证为离异家庭孩子获取更多精神与物质上的保障，使子女权益得到充分保障。